Dois conceitos de discricionariedade jurídica

Abstract

O trabalho apresenta a noção de discricionariedade jurídica a partir de dois fenômenos diferentes, ambos normais e necessários para o Direito contemporâneo. Para isso, toma-se a discricionariedade em geral como margem de liberdade na tomada de decisões, que surge como consequência da indeterminação do Direito ou da delegação de um poder. Por outro lado, tem-se de uma liberdade positiva (permissão para optar entre as distintas alternativas conforme com o Direito). Por outro lado, tem-se de uma liberdade negativa (responsabilidade do órgão decisório de concretizar os standards que vão guiar a tomada de decisão). Assim apresentada, a discricionariedade é forma essencial para a promoção ativa de certos fins ou valores, a partir dos poderes conferidos aos órgãos jurídicos para que adotem decisões atendendo às avaliações que eles mesmos realizem à luz das circunstâncias dos casos concretos; avaliações que podem e devem estar sujeitas a controle.