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Results in Journal Revista de Direito Administrativo e Infraestrutura - RDAI: 236

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Revista de Direito Administrativo e Infraestrutura - RDAI, Volume 5, pp 215-232; https://doi.org/10.48143/rdai.19.acp

Abstract:
Este artigo científico aborda a infraestrutura dos espaços prisionais e objetiva demonstrar novas formas de cumprimento de pena no regime semiaberto, por meio da adoção de medidas sustentáveis. Com a idealização das fazendas verticais nos perímetros penitenciários, é possível propiciar a execução da pena em um ambiente mais humanizado de efetivo trabalho, e isso estará em sintonia com a sustentabilidade ambiental, permitindo-se conciliar a execução da pena com o desenvolvimento humano sustentável, sem que isso vá de encontro com a Lei de Execuções Penais. Entende-se que uma política pública que proporcione essa nova forma de cumprimento de pena, substituindo as obsoletas colônias penais pelas fazendas verticais, permitirá ao detento o cultivo de verduras, legumes e outras atividades agrícolas, ao passo que os produtos finais desse cultivo serão revertidos para alimentação dos demais encarcerados, ou, ainda, adquiridos por atores sociais devidamente cadastrados, que poderão comprar a produção por um preço mais convidativo; inserindo-os, assim, no seu negócio, demonstrando que aquele seguimento social tem compromisso social, melhorando sua imagem com os consumidores em geral, em especial aqueles que exigem do empresariado uma retribuição social pelos dividendos obtidos. Ademais, com a utilização dessa técnica, o detento terá acesso ao alimento sem adição de produtos que possam comprometer sua saúde. De acordo com o art. 1º, III, combinado com o art. 170 da CF, o cumprimento da pena passa a respeitar piamente a dignidade da pessoa humana, com a valorização inata do ser humano, inobstante denota a função precípua do Estado, no que concerne à ordem econômica de estabelecer um desenvolvimento da economia enfatizando e valorizando o trabalho humano, assegurando uma coexistência digna entre a justiça social, proteção ambiental e economia.
Revista de Direito Administrativo e Infraestrutura - RDAI, Volume 5, pp 299-325; https://doi.org/10.48143/rdai.19.jram

Abstract:
El derecho administrativo tiene la obligación de mejorar la calidad de vida de la población y, en lugar de los privilegios, de la autoridad y prerrogativas del administrador, el Estado social y democrático de Derecho cobra importancia la buena administración a favor del ciudadano como participante efectivo. Los intereses generales articulan el derecho a la buena administración como derecho fundamental del individuo a través de una acción dinámica, propia del Estado social democrático de derecho en busca del equilibrio entre poder y libertad, en dos dimensiones importantes: conjunción con la realidad y caracterización de políticas públicas, de manera objetiva al servicio del interés general.
Revista de Direito Administrativo e Infraestrutura - RDAI, Volume 5, pp 191-212; https://doi.org/10.48143/rdai.19.ena

Abstract:
Este estudo tem por objeto demonstrar a ilegitimidade jurídica da interferência do Poder Judiciário na capacidade de tomada de decisão e execução de políticas públicas de combate à Covid-19 pela Administração Pública. A metodologia consiste na análise da doutrina jurídica e jurisprudencial relacionadas ao tema, utilizando-se os métodos bibliográfico e documental, com ênfase nas fontes de estudo do Direito Constitucional e Teoria Geral do Direito. Nessa senda, o problema a ser respondido é se o atual processo de aplicação do Direito pelo Poder Judiciário em relação às políticas públicas da Administração Pública de combate à Covid-19 pode ser considerado conflitante com o ordenamento jurídico brasileiro. Conclui-se, assim, que os danos causados pela troca de papéis constitucionais causam a paralisia do Estado e ferem, normativamente, os princípios constitucionais, quais sejam: o princípio republicano, do Estado Democrático de Direito, e da separação de poderes.
Revista de Direito Administrativo e Infraestrutura - RDAI, Volume 5, pp 235-298; https://doi.org/10.48143/rdai.19.dd

Abstract:
O texto analisa como a imparcialidade administrativa, aqui elevada ao patamar de princípio, condiciona a atuação do agente em cada fase do procedimento administrativo que para fins de estudo é dividido em dois centros temáticos, instrução e decisão, com as subdivisões necessárias à concretização de cada uma. A imparcialidade há que estar presente, em especial, na realização de atos internos, antecedentes à divulgação, em momentos instrutórios de levantamento, coleta de informações, inquisitórios e de organização, eis que essa instrumentalização ocasiona a avaliação de interesses a serem ponderados, no que se chama vertente positiva, e afastamento de interesses irrelevantes, vertente negativa, pressupondo a valoração de questões controvertidas. Além das regras de isenção subjetiva, a publicidade dos atos, o contato formal com o público e a padronização dos procedimentos administrativos são elementos fundamentais na garantia de imparcialidade. Assim, a antecipação do que poderia ser a decisão, divulgada no procedimento de audiência pública como plataforma a ser defendida e implementada, exerce a função de controle e de submissão ao contraditório, além de propiciar a coleta de informações sobre interesses relevantes e contrastantes que irão enformar o processo de ponderação, próprio a qualquer decisão que admita a discricionariedade, assim como resulta na identificação de interesses irrelevantes para o caso concreto. Tal forma de atuar, embora não elimine a participação oculta e as pressões externas, nem esteja infensa às adversidades próprias da ponderação de interesses conflitantes, tem a característica de trazer publicidade às questões, conferindo um caráter mais democrático ao procedimento administrativo, na medida e que permite o controle dos aspectos materiais da decisão, pois, condiciona a fundamentação formal do ato decisório, organizando a racionalidade expositiva e a aferição dos liames de imparcialidade no procedimento administrativo e, em particular, no ato decisório, pela averiguação da compatibilidade com os atos externados ao longo do processo.
Revista de Direito Administrativo e Infraestrutura - RDAI, Volume 5, pp 159-189; https://doi.org/10.48143/rdai.19.jssc

Abstract:
O estudo pretende analisar o papel das ouvidorias na efetivação da proteção de dados pessoais no setor público, a partir das suas atribuições legais e dos procedimentos previstos na legislação aplicável, em especial a Lei 12.527, de 2011, a Lei 13.460, de 2017, e a Lei 13.709, de 2018, e seus respectivos regulamentos. Para tanto, são discutidas três questões que despontam como centrais: (i) quais as características e as atribuições legais das ouvidorias públicas no Brasil?; (ii) quais as atribuições das ouvidorias com a vigência da Lei 13.709 e da ouvidoria instalada junto à ANPD, e como ambas devem contribuir com a efetivação do direito de proteção de dados pessoais no setor público? e (iii) como equacionar as funções do ouvidor, do encarregado e do controlador na implantação das normas da LGPD no setor público? A análise desses temas possibilita uma interessante aproximação da realidade prática da proteção de dados pessoais no setor público, a partir da concepção de que a ouvidoria pública é um elo central de comunicação do cidadão com o Estado, enquanto instrumento de controle sobre violações a esse direito e das funções regulatórias da ANPD. A metodologia adotada é a dedutiva e a técnica de pesquisa é indireta com fonte bibliográfica.
Revista de Direito Administrativo e Infraestrutura - RDAI, Volume 5, pp 133-156; https://doi.org/10.48143/rdai.19.csgs

Abstract:
O presente artigo visa analisar a aplicação da conciliação pela Administração Pública nos conflitos ambientais sob a ótica do Decreto Federal 9.760/2019. Na primeira parte, é feita uma observância dos princípios ambientais e as infrações penais, com destaque aos princípios do poluidor-pagador, da precaução, da responsabilidade, da cooperação e do desenvolvimento sustentável. Na segunda parte, será feita uma análise do avanço normativo e o incentivo às práticas de conciliação, com ênfase ao acesso à justiça, a Resolução 125 do Conselho Nacional de Justiça e o Código de Processo Civil. Por fim, é feita uma análise do Decreto 9.760/2019, com destaque para os conflitos envolvendo a Administração Pública e a aplicação da conciliação aos conflitos ambientais. O artigo emprega uma metodologia bibliográfica e documental. As conclusões apontam para os avanços normativos relacionados ao emprego da conciliação nos conflitos que envolvem a Administração Pública Federal, contudo, ainda carece de efeitos práticos efetivos quanto ao Núcleo de Conciliação Ambiental.
Revista de Direito Administrativo e Infraestrutura - RDAI, Volume 5, pp 327-335; https://doi.org/10.48143/rdai.19.nvg

Abstract:
El presente trabajo analiza los orígenes de la organización colectiva de la atención de la salud en Argentina y Uruguay, así como su configuración actual. En este sentido, identifica puntos de origen comunes para concluir que, en relación con el estado actual, estos sistemas comparten características comunes, ya que abarcan un sector importante de la población y estaban abiertos al público en general, independientemente de si pertenecen al respectivo campo de actividad o al fundador de la comunidad. Sin embargo, se diferencian por el hecho de que, si bien en Uruguay hubo adhesión de órganos originarios al Sistema Nacional Integrado de Salud, en Argentina el funcionamiento de Obras Sociales parece quedarse en la lógica de subsistemas o compartimentos estancos, advirtiendo de mayores desigualdades entre los diferentes subsectores.
Ricardo Marcondes Martins
Revista de Direito Administrativo e Infraestrutura - RDAI, Volume 5, pp 23-43; https://doi.org/10.48143/rdai.19.rmm

Abstract:
Neste estudo examina-se a inexigibilidade de licitação, tendo em vista o artigo 74 da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (14.133/21). O tema é explicado tendo por base a teoria dos pressupostos da licitação: sem o pressuposto lógico a licitação é impossível; sem o fático é inviável e sem o jurídico é proibida; nos três casos é inexigível. A falta de pressuposto lógico decorre da singularidade de objeto, de ofertante ou de adquirente. Envolve os problemas do limite à descrição administrativa do objeto licitado, da fixação da marca, da comprovação da exclusividade, da contratação de artistas, do credenciamento e do aluguel ou da aquisição de imóveis. A falta de pressuposto fático decorre da falta de interessados em participar do certame. É o que ocorre nos casos de licitação deserta ou fracassada e, também, na hipótese de serviços técnicos especializados prestados por notoriamente especializados. A falta de pressuposto jurídico decorre do peso maior dos princípios contrariados pelo certame em relação ao peso dos princípios por ele concretizados.
Revista de Direito Administrativo e Infraestrutura - RDAI, Volume 5, pp 101-131; https://doi.org/10.48143/rdai.19.rgl

Abstract:
O presente trabalho tem, como escopo, uma abordagem crítica da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal quanto ao tratamento à prescritibilidade das ações de ressarcimento por danos provocados ao Estado, sobretudo com repercussões negativas ao Erário, gerados por condutas tipificadas como atos de improbidade administrativa, com especial atenção ao resultado do julgamento do RE 852.475, pelo qual se reduziu a imprescritibilidade das ações de ressarcimento às hipóteses de dano gerado por atos dolosos daquela natureza. Enfrentam-se, assim, os fundamentos basilares do instituto, bem como o tratamento positivado no ordenamento quanto à proteção dos bens jurídicos públicos tutelados.
Vladimir Da Rocha França, Giulliana Niederauer Flores Severo de Morais
Revista de Direito Administrativo e Infraestrutura - RDAI, Volume 5, pp 73-99; https://doi.org/10.48143/rdai.19.vrf

Abstract:
A relação estabelecida entre a Administração Pública e seus servidores públicos é regulada por estatuto, que prevê deveres, proibições e penalidades, sujeitando os funcionários ao poder-disciplinar, com a finalidade corretiva e punitiva, diante de infrações funcionais apuradas por meio de processo administrativo disciplinar. Partindo disso, compreende-se que os atos administrativos praticados dentro do processo administrativo disciplinar ostentam importantes efeitos processuais, devendo ser analisados à luz da teoria do processo sancionador. Por isso, o objetivo principal do presente artigo é identificar alguns princípios que fundamentam a teoria do processo sancionador, especialmente os seus efeitos jurídicos sobre os direitos fundamentais dos servidores públicos submetidos a procedimento disciplinar.
Revista de Direito Administrativo e Infraestrutura - RDAI, Volume 5; https://doi.org/10.48143/rdai.19.couto

Abstract:
A Constituição brasileira de 1988 trouxe instrumentos de participação e deliberação públicas, de modo que o modelo constitucionalmente adotado é representativo híbrido. Nesse sentido, o presente artigo abordou aspectos teóricos sobre a democracia participativa e deliberativa, apontando práticas existentes no Brasil, e, além disso, desafios e dificuldades que se enfrenta na sua concretização. Destacou-se a importância da participação e deliberação públicas na formulação de políticas públicas. Dessa forma, foi concedido enfoque à análise de instrumentos participativos para os cidadãos na formulação de políticas do serviço público de saneamento básico. O problema de pesquisa foi verificar se o marco legal do saneamento básico (Lei 14.026/2020) dispõe de mecanismos participativos e deliberativos para a formulação e implementação das políticas de saneamento. A metodologia de pesquisa adotada foi o método hipotético-dedutivo, partindo-se da hipótese de que os espaços de participação e deliberação para a sociedade são limitados. Os resultados preliminares foram no sentido de que as deliberações do conselho previsto na Lei 14.026/2020 são de cunho consultivo, não vinculativo e de que a participação dos órgãos colegiados poderá ser incluída, não havendo uma obrigatoriedade. Neste sentido, poderá ocasionar em um enfraquecimento da participação e deliberação da sociedade na formulação e planejamento das políticas referentes aos recursos hídricos.
Revista de Direito Administrativo e Infraestrutura - RDAI, Volume 4, pp 141-157; https://doi.org/10.48143/rdai.12.ena

Abstract:
O escopo do presente estudo é analisar a hipótese de contratação de escritório de advocacia por inexigibilidade no Sistema S, especificadamente o caso do SEBRAE, sob a ótica da Lei n.º 8.666/93, do Regulamento de Licitações e Contratos do Sistema Sebrae e da jurisprudência do TCU, de modo a verificar sua viabilidade.
, Braulio Bata Simões
Revista de Direito Administrativo e Infraestrutura - RDAI, Volume 5, pp 47-70; https://doi.org/10.48143/rdai.19.ror

Abstract:
A complexidade das relações sociais impõe o reconhecimento da impossibilidade de previsão de todas as situações fáticas passíveis de descrição na hipótese normativa “in abstracto”. Nesse sentido, o legislador passou a empregar uma série de técnicas legislativas que, visto providas de substancial grau de indeterminabilidade, têm o poder de aumentar consideravelmente o alcance da norma jurídica. A tendência acima descrita tem especial repercussão nas relações jurídicas que envolvam o Estado. Nesses casos, atribui-se ao administrador público uma maior amplitude para a aplicação do direito (visto que não mais se faz por automática subsunção). No entanto, na mesma medida em que se dá a ampliação da atribuição de aplicar o direito ao caso concreto, exige-se uma maior responsabilidade ao atingimento da finalidade estabelecida na norma aplicada. Nesse quadro, é de se reconhecer que haverá casos aos quais a aplicação desse expediente utilizado pelo legislador não apresentará uma única resposta justa e razoável pelo direito. O resultado disso é a aproximação da atividade estatal, no caso, à competência discricionária. É necessário, todavia, que se identifiquem os limites que o Direito impõe à atividade administrativa no que concerne à sua aplicação, de forma que a Administração Pública não se utilize indevidamente do ordenamento com o escopo de mascarar arbitrariedade. Com isso, o princípio da boa administração apresenta relevante papel norteador da atividade estatal.
Revista de Direito Administrativo e Infraestrutura - RDAI, Volume 5, pp 227-245; https://doi.org/10.48143/rdai.18.pagc

Abstract:
El objetivo de este estudio es abordar el cambio en las relaciones administrativas y jurídicas, lo que lleva a la necesidad de utilizar nuevas herramientas y crear nuevas categorías que se adapten a la evolución de la administracion pública. Sin duda, la dignidad humana debe ser el centro sobre el que se construya la discrecionalidad de la administración pública, com el fin de evitar arbitrad. La acción del Estado, por tanto, encuentra límites derivados de los derechos humanos, hecho que hace necesario que la administración pública obedezca no sólo a parámetros constitucionales, sino también a parámetros convencionales. En este sentido este trabajo buscará abrir una nueva perspectiva de conformación de acciones administrativas con control simultáneo de constitucionalidad y convencionalidad, estudiando la forma en que funcionan estas interrelaciones para encontrar los mejores resultados en las decisiones administrativas.
Revista de Direito Administrativo e Infraestrutura - RDAI, Volume 5, pp 247-260; https://doi.org/10.48143/rdai.18.jddb

Abstract:
En la legislación alemana es muy común que se celebren los denominados contratos “open house” con el fin de adquirir productos farmacéuticos, estos contratos tienen como característica que se celebran sin existir una licitación previa para la selección del proveedor, aquí simplemente el ente contratante verifica que este ultimo cumpa con los que cumpla con los requisitos fijado para la satisfacción de la necesidad anunciada. Por su parte, el proveedor interesado no debe presentar oferta, solamente debe demostrar a la entidad contratante que cumpla con los presupuestos establecidos para la celebración del contrato. Con la llegada de la pandemia sanitaria por el COVID – 19, en Alemania las autoridades o poderes adjudicadores han usado este método para proveerse de servicios farmacéuticos, por lo que, han celebrado contratos “open house” para el suministro de algunos productos para que posterior a ello el médico, el farmacéutico o el paciente sean quienes elijan el proveedor de su preferencia.
Marinês Restelatto Dotti
Revista de Direito Administrativo e Infraestrutura - RDAI, Volume 4, pp 65-140; https://doi.org/10.48143/rdai.12.dotti

Abstract:
O regime de execução indireta de obras e serviços de engenharia remonta ao Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, segundo o qual a administração, para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle, e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que existente, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos da execução (art. 10, §7º). A parte final do citado dispositivo guarda correlação com o devido processo legal licitatório para a execução de obras, a prestação de serviços, inclusive de engenharia, ou o fornecimento de bens em proveito da administração pública, ressalvados os casos especificados na legislação como de dispensa ou inexigibilidade, processo esse que somente admitirá, reitere-se, as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Esquadrinhar os requisitos necessários à instrução do devido processo legal licitatório atinente a contratação de serviços de engenharia, com foco no seu planejamento, é o objetivo deste estudo.
Revista de Direito Administrativo e Infraestrutura - RDAI, Volume 4, pp 253-275; https://doi.org/10.48143/rdai.12.as

Abstract:
A regulação estatal pode ser tanto hetero como autorregulação e existiram ao longo da história inúmeras pessoas jurídicas incumbidas de realizar a atividade administrativa regulatória decorrente desta função. O objetivo deste trabalho é analisar quais são as principais pessoas que possuem incumbência da atividade administrativa regulatória. Para tanto, estabeleceu-se como hipótese da pesquisa a afirmação de que não apenas as agencias reguladoras regulam o mercado. Para atingir tal objetivo, fez-se, a princípio, uma análise relativa a regulação como forma de intervenção do Estado, para em seguida estabelece o conceito técnico-jurídico de regulação. Após definir regulação, delimita-se tal concepção a atividade administrativa regulatória para só então tratar daqueles que tem incumbência desta atividade regulatória. Conclui-se identificando que a incumbência da atividade regulatória hoje recai, principalmente, sobre o ente estatal incumbido da prestação da atividade, à Administração Direta e as autoridades reguladoras independentes: agências reguladoras.
Revista de Direito Administrativo e Infraestrutura - RDAI, Volume 4, pp 159-184; https://doi.org/10.48143/rdai.12.arp

Abstract:
O presente estudo tem por finalidade analisar o uso das contratações públicas, que além de prover a Administração daquilo que é necessário para atender seus objetivos, é utilizado como instrumento para impulsionar a inovação tecnológica no país, o que é benéfico para o desenvolvimento nacional, apresentando, ainda, a tímida experiência brasileira de utilizar o poder de compra governamental como mecanismo indutor de ciência e tecnologia.
Revista de Direito Administrativo e Infraestrutura - RDAI, Volume 4, pp 279-304; https://doi.org/10.48143/rdai.12.aag

Abstract:
La cuestión acerca de si el precedente administrativo, o sea la decisión previa de la Administración sobre un asunto similar y anterior al que debe resolverse actualmente es o no fuente de derecho, ha suscitado diferentes opiniones doctrinarias en Uruguay y el derecho comparado. En este trabajo realizamos una compilación de las diferentes posiciones para arribar, en definitiva a nuestra conclusión sobre una temática cuya discusión no se agota con el mismo; por el contrario queda abierta la discusión ya no solo sobre el condicionamiento que supone para la Administración la existencia del precedente, sino sobre el alcance del mismo incluso respecto de otras Administraciones Públicas.
Ricardo Marcondes Martins
Revista de Direito Administrativo e Infraestrutura - RDAI, Volume 4, pp 187-230; https://doi.org/10.48143/rdai.12.rmm

Abstract:
Neste estudo comenta-se o Capítulo VII da Lei Anticorrupção (Disposições finais da Lei Federal 12.846/13). Seus dez artigos, 22 a 31, tratam do Cadastro Nacional de Empresas Punidas (CNEP), do Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspeitas (CEIS), da prescrição das infrações nela previstas, da representação da pessoa jurídica no processo administrativo, da responsabilidade da autoridade administrativa por omissão, da extraterritorialidade, da autonomia das instâncias de responsabilização e da vacatio legis. Submeteram-se esses temas a exame científico, com o intuito de elucidar as principais controvérsias que os envolvem. Identificaram-se várias questões jurídicas complexas, de difícil exegese.
Revista de Direito Administrativo e Infraestrutura - RDAI, Volume 5, pp 261-287; https://doi.org/10.48143/rdai.18.ps

Abstract:
El propósito de este artículo es abordar la confidencialidad en la contratación pública electrónica, ya que la legislación vigente en Uruguay determina que la contratación pública debe guiarse, en una regla muy amplia, por el principio de transparencia, considerando que es el verdadero sustento de la contraer la democracia, lo que la convierte en el principal instrumento para combatir la corrupción. Ocurre que el ordenamiento jurídico prevé excepciones, en las que la información se puede clasificar como secreta, reservada y confidencial, según lo define la legislación. Finalmente, aborda la modalidad de Apertura Electrónica para ser utilizada por la Administración Pública en sus contratos.
Revista de Direito Administrativo e Infraestrutura - RDAI, Volume 5, pp 97-120; https://doi.org/10.48143/rdai.18.ena

Abstract:
Este artigo tem por objetivo discriminar os elementos do Sistema S, desde sua forma de criação, mediante a edição de lei ou ato normativo equivalente, passando pelo seu objeto, pelo seu regime jurídico híbrido e pela discriminação dos serviços constitucionais não exclusivos de estado. Decerto, fez-se um esboço sobre os elementos constitutivos dos serviços sociais autônomos, iniciando-se por sua gênese jurídica, forma de criação das entidades analisadas, bem como os instrumentos legais que podem ser utilizados para tal finalidade e sua organização jurídica. A metodologia consistiu na análise da doutrina e jurisprudência, utilizando-se os métodos bibliográfico e documental, com ênfase nas fontes da Teoria Geral do Direito. Concluiu-se que a conformação jurídica dos serviços sociais autônomos é conferida pelo Estado a partir da lei que cria a entidade. Com relação ao regime jurídico, demonstrou-se que, na relação entre elas e particulares, a regra é a aplicação do regime jurídico de direito privado e das normas internas da própria entidade. Noutro giro, como essas entidades prestam serviços de relevante interesse social a partir de repasse de tributos ou de verba pública por meio de contrato de gestão, elas submetem-se ao rigoroso regime de direito público na relação de controle finalístico que o Estado exerce e nas regras de orçamento. Também evidenciou-se que desempenham serviços sociais, elencados no art. 6º da Constituição Federal, que não são exclusivos do Estado.
Revista de Direito Administrativo e Infraestrutura - RDAI, Volume 5, pp 183-202; https://doi.org/10.48143/rdai.18.lbrf

Abstract:
O constitucionalismo popular surge como uma contraposição ao constitucionalismo liberal, ao rejeitar a supremacia do Poder Judiciário e propor a transferência da autoridade interpretativa, final e vinculante da Suprema Corte para o povo. A teoria, que teve sua manifestação mais expoente na obra de Larry Kramer, se funda em uma insatisfação popular com o modelo constitucional vigente e na perspectiva de que o povo é o melhor intérprete para preservar o real sentido do texto constitucional. Contudo, a proposta, de acordo com a visão defendida no presente trabalho, parte de pressupostos equivocados, afetando, sobremaneira, sua subsistência e implementação no plano prático. Neste artigo, fazendo-se uso do método hipotético-dedutivo, é analisada a teoria do constitucionalismo popular, seguida das críticas desenvolvidas sob o aspecto conceitual e das bases fundamentais da proposta de Larry Kramer. A análise revela que Kramer, procurando prevenir a tirania judicial, defende a proposta do constitucionalismo popular, enquanto as críticas se direcionam no sentido de que a fragilidade da supremacia judicial abre espaço para uma tirania popular. Soluções para esse dilema são decididas, contudo, na Política, e não no Direito. Palavras chave: Constitucionalismo popular; Supremacia judicial, Tirania.
Revista de Direito Administrativo e Infraestrutura - RDAI, Volume 5, pp 71-96; https://doi.org/10.48143/rdai.18.rt

Abstract:
Nas últimas décadas, o sistema capitalista tem introduzido novas tecnologias que influenciam todos os campos das relações humanas, inclusive as relações de trabalho. Além disso, a crise econômica que se acentua, influenciada no último ano pela pandemia da COVID-19, aumentou o índice de desemprego, contribuindo para precarização dos vínculos de trabalho. Nessa perspectiva, surge a “pejotização”, caracterizada pela contratação de trabalhadores subordinados como sócios de empresa, visando mascarar vínculo de emprego. Este artigo visa apresentar as irregularidades contidas nesse vínculo de trabalho, assim como suas consequências, com abordagem incisiva para a situação dos profissionais de saúde. Assim, o problema é enfrentando sob a perspectiva das relações administrativo-constitucionais, travadas por entes públicos que adotam tal modelo.
Revista de Direito Administrativo e Infraestrutura - RDAI, Volume 5, pp 205-225; https://doi.org/10.48143/rdai.18.cag

Abstract:
A pandemia originada pela disseminação do coronavírus transtornou profundamente os nossos hábitos de vida e constitui um desafio socioeconómico como não conhecêramos no pós II Guerra mundial, ainda no século passado. O Direito, enquanto fenómeno de regulação social, foi igualmente posto à prova, nas suas capacidades conformativas e adaptativas. Este texto pretende, por um lado, lançar uma visão panorâmica sobre as respostas dos Estados-membros da União Europeia aos problemas constitucionais colocados pela necessidade de gestão da pandemia e, por outro lado, sinalizar aspectos que deverão constituir lições para o futuro.
Revista de Direito Administrativo e Infraestrutura - RDAI, Volume 5, pp 123-151; https://doi.org/10.48143/rdai.18.epnj

Abstract:
A motivação para que este texto fosse escrito emana das imperfeições que o controle jurisdicional da Administração Pública vivencia na realidade brasileira. Daí se discorrer sobre os aspectos indispensáveis para que tal competência seja posta em ação. Por isso, procura-se avivar o juiz sobre a necessidade de perceber uma divisão de funções entre a Administração e os tribunais, o tipo e o grau de vinculação jurídica da atividade administrativa, o conceito de interesse público e as garantias dos administrados. Considerou-se, para esse fim, sistematização elaborada por José Carlos Vieira de Andrade.
Ricardo Marcondes Martins
Revista de Direito Administrativo e Infraestrutura - RDAI, Volume 5, pp 153-181; https://doi.org/10.48143/rdai.18.rmm

Abstract:
Este estudo versa sobre a adoção da arbitragem para solução definitiva de conflitos entre a Administração Pública brasileira e o administrado. Apesar de fortes razões sociológicas contrárias à adoção do instituto no Brasil, surpreendentemente a comunidade jurídica assimilou-o com tranquilidade. Razões dogmáticas, porém, impedem sua adoção. A tese de que ela é possível quando se trata de interesse secundário é insustentável, pois o interesse secundário só é válido quando coincidente com o primário. A indisponibilidade do interesse público foi contornada pela expressa autorização legislativa. É impossível contornar a supremacia do interesse público sobre o privado, que impede afastar do Judiciário a prerrogativa de dar a última palavra sobre a interpretação das questões relativas ao interesse público. Por isso, todas as leis autorizadoras da arbitragem administrativa são inconstitucionais.
Revista de Direito Administrativo e Infraestrutura - RDAI, Volume 5, pp 21-44; https://doi.org/10.48143/rdai.18.vcllc

Abstract:
O estudo analisa o novo ambiente de contratação adotado pelo Estado moderno, pelo qual a busca do melhor interesse público legitima que políticas públicas assistenciais à população sejam delegadas a particulares para a execução mais aperfeiçoada do serviço público, inaugurando um novo paradigma na atividade administrativa da contemporaneidade, visando o incremento qualitativo e quantitativo de demandas públicas. Assim, a atividade contratual do Estado não pode mais ser compreendida, exclusivamente, como mero instrumento para atendimento de necessidades administrativas ou tão somente como meio para a delegação do exercício de atividades públicas para os particulares. É preciso considerá-la, também, como forma de satisfação de direitos e liberdades constitucionais. A peculiaridade aqui se faz na utilização de contratos administrativos duradouros, nomeadamente as concessões e permissões, cuja delegação comporta a transferência da execução de serviços, utilidades, tal como infraestrutura pública. Convém, portanto, cotejar a harmonia entre a segurança jurídica e a mutabilidade contratual, inerente à gestão na prestação de serviços públicos e disponibilização de infraestrutura por meio de relações duradouras. Isso porque, quanto maior a autonomia na implementação de metodologias, maior será a capacidade de adaptação do contratado.
Revista de Direito Administrativo e Infraestrutura - RDAI, Volume 5, pp 45-70; https://doi.org/10.48143/rdai.18.ipn

Abstract:
Questão relevante do ponto de vista dos direitos fundamentais é a tutela dos bens imóveis públicos em face das garantias constitucionais fundamentais. O presente artigo objetiva analisar quando, diante da turbação dos bens imóveis, admite-se que haja atuação do Estado com autoexecutoriedade, e quando, por outro lado, se excepciona tal hipótese, sendo recomendável a salvaguarda das garantias constitucionais em conflito por meio da intervenção jurisdicional. Espera-se contribuir para a reflexão desta forma de equacionamento de conflitos sociais, diante de uma visão de Estado preocupada com preservação da dignidade humana quando da tutela do patrimônio público.
Revista de Direito Administrativo e Infraestrutura - RDAI, Volume 5, pp 231-289; https://doi.org/10.48143/rdai.17.jcgj

Abstract:
A discricionariedade arbitrária e a falta de fundamento na gradação da pena administrativa na decisão administrativa federal que manteve a condenação, compromete a validade do ato decisório administrativo federal e em virtude do poder de autotutela administrativa no controle interno, da mesma forma que, primando pela observância das normas que governam a atividade específica do órgão ministerial federal pautada no art. 53 da Lei federal 9.784/1999 e nas Súmulas 346 e 473 do STF, a administração federal deve proceder a anulação da decisão administrativa que manteve a condenação, com efeitos retroativos, ex tunc, tal qual do ato administrativo que impôs desarrazoadamente ao administrado/primário (não reincidente) uma penalidade pecuniária de R$ 175.000,00 (cento e setenta e cinco mil reais), sem motivar, especificar os critérios legais observados na gradação da penalidade, violando o princípio da motivação dos atos administrativos, por ofender princípios constitucionais, proporcionalidade, razoabilidade, por parte da administração pública federal e é proibido pelo ordenamento juridico brasileiro.
Carlos Henrique Benedito Nitão Loureiro,
Revista de Direito Administrativo e Infraestrutura - RDAI, Volume 5, pp 23-41; https://doi.org/10.48143/rdai.17.vrf

Abstract:
A segurança jurídica constitui valor essencial ao Estado Democrático de Direito, apresentando-se como princípio relevante para limitação dos poderes na execução das funções estatais. Pode ser compreendida em perspectiva dupla, sob uma ótica objetiva, isto é, diz respeito ao estabelecimento de limites aos efeitos retroativos das decisões estatais, seja na esfera administrativa, seja na esfera judicial, sob uma ótica subjetiva, quer dizer, vinculada à proteção do ato jurídico perfeito, do direito adquirido e da coisa julgada. Ainda, numa concepção subjetiva pode ser compreendida quanto à proteção da confiança, ou seja, no que diz respeito à estabilização do processo decisório quando da interpretação e aplicação de normas no exercício da atividade administrativa. Nesse cenário, ganham relevo os conceitos jurídicos indeterminados e a discricionariedade administrativa, enquanto técnicas para solução da questão posta no caso concreto, que deve observar o dever de coerência quando da tomada de decisões. Assim, evidencia-se os precedentes administrativos como instrumento para amplificação da segurança jurídica nas relações entre a Administração Pública e os cidadãos. Este estudo, por meio de pesquisa e revisão bibliográfica, mediante utilização do método hipotético-dedutivo, objetivou analisar o princípio da confiança legítima, descortinando seus efeitos sobre a atividade administrativa. Desta forma, constatou-se a viabilidade de estabilização do padrão decisório, no que diz respeito à atividade interpretativa sobre normas de conteúdo indeterminado, inclusive com a formação de precedentes administrativos para amplificação da segurança jurídica na atividade administrativa.
Cristian Patric De Sousa Santos, Ricardo Maurício Freire Soares
Revista de Direito Administrativo e Infraestrutura - RDAI, Volume 5, pp 111-126; https://doi.org/10.48143/rdai.17.cpss

Abstract:
O presente artigo pretende avaliar o papel das Defensorias Públicas na tutela de grupos vulneráveis como contributo para a legitimação social do Direito. A partir da análise da luta pelo reconhecimento proposta por Axel Honneth e a releitura proposta por Nancy Fraser sobre reconhecimento e redistribuição, analisa-se a Defensoria Pública como órgão que representa paridade participativa na construção de narrativas emancipatórias de grupos estigmatizados, alijados de processos de participação política.
Revista de Direito Administrativo e Infraestrutura - RDAI, Volume 5, pp 43-64; https://doi.org/10.48143/rdai.17.cmb

Abstract:
Este trabalho tem por tema a prática política de difusão de fake news por parte de agentes políticos no Brasil contemporâneo e a possível aplicação da lei de improbidade administrativa por violação do princípio da boa-fé da Administração Pública. Assim, explora-se como é possível conectá-la com o princípio da boa-fé administrativa para fundamentar o dever do administrador falar a verdade. Pode-se caracterizar o problema que move este trabalho como: é possível interpretar a Constituição Federal e a Lei de improbidade administrativa como tutoras de um dever ético de se falar a verdade decorrente da boa-fé administrativa e como a ética da discussão pode contribuir para esta interpretação? A hipótese é de que sim, há a incidência da lei de improbidade administrativa ao agente público mentiroso. Para a confirmação da hipótese, será necessário efetivar três objetivos, a saber, conectar a ética da discussão com as fakes news; ligar esta construção ao princípio da boa-fé da Administração Pública e; finalmente, fundamentar a aplicação da lei de improbidade administrativa ao agente que viola o dever de boa-fé ao espalhar fake news. O método utilizado será o hipotético dedutivo, uma vez que a hipótese de aplicabilidade da lei de improbidade administrativa será testada argumentativamente.
Manlio Fabio Casarín León
Revista de Direito Administrativo e Infraestrutura - RDAI, Volume 5, pp 211-228; https://doi.org/10.48143/rdai.17.mfcl

Abstract:
El presente trabajo tiene como objetivo verificar la compatibilidad de las disposiciones de la Ley General de Responsabilidades Administrativas con las garantias constitucionales, al tiempo que defiende la necesidad de establecer un espacio doctrinal específico para la teoría de un derecho administrativo punitivo. Al final, concluye por la incompatibilidad y la necesidad de reformar las normas procesales allí previstas.
Jaime Rodríguez-Arana Muñoz
Revista de Direito Administrativo e Infraestrutura - RDAI, Volume 5, pp 169-193; https://doi.org/10.48143/rdai.17.jram

Abstract:
El presente trabajo tiene la intención de analizar la naturaleza jurídica de los aeropuertos internacionales privados en el Derecho Administrativo. Para eso, inicialmente se examina como el interés general, en un Estado Social y Democrático de Derecho, se concrete en la realidad del Derecho Administrativo, en especial en las nociones dei Derecho de las lnfraestructuras, que también son objecto de análisis en este estudio. Así, más adelante, el trabajo identifica y aclara los principios del Derecho Administrativo de la lnfraestructura que confirman el elevado interés general existente en los aeropuertos internacionales. En seguida, estructurando-se en el Derecho Comparado, se presentan diversas opciones y modalidades de propiedad de los aeropuertos y su gestión o gobernanza, desde la propiedad y gestión estrictamente pública hasta los aeropuertos totalmente privados en su construcción y operación. Este enfoque es fundamental para investigar los aspectos de la infraestructura aeroportuaria que se acercan y se distancian de la noción de servicio público y cuál debe ser la forma jurídica más idónea y adecuada para la preservación del interés general en la construcción y explotación de estas infraestructuras aeroportuarias.
Juan David Duque Botero
Revista de Direito Administrativo e Infraestrutura - RDAI, Volume 5, pp 195-210; https://doi.org/10.48143/rdai.17.jddb

Abstract:
El presente trabajo está dedicado a la investigación de la dinámica de la libre competencia en las compras públicas en el ordenamiento jurídico colombiano. En esta propuesta, se delinea primero el marco legal de la libre competencia, para luego problematizar las dificultades de su implementación en el ámbito de la contratación pública. En este contexto, explica las prácticas anticompetitivas más perjudiciales para la libre competencia, la corrupción y la colusión, y presenta soluciones existentes para combatirlas, destacando a potestad sancionadora da Superintendencia de Industria y Comercio.
Pedro Henrique Maciel Barros, Marina Zava De Faria
Revista de Direito Administrativo e Infraestrutura - RDAI, Volume 5, pp 93-108; https://doi.org/10.48143/rdai.17.mzf

Abstract:
A licitação, tema não mais restrito ao circulo forense, sobretudo na atualidade em que esta protagoniza escândalos de corrupção no Brasil, se manifesta como um procedimento indispensável para Administração Pública. A presente pesquisa oferece um modesto recorte ao propor estudar as inferências da consagração popular: termo este formado da junção dos critérios legais "consagrado pela critica especializada ou opinião pública", previsto anteriormente no art. 25, IlI, na Lei 8.666/1993 e agora no art. 74, lI, da Lei 14.133/2021, no afã de averiguar qual ou quais seriam as interpretações mais acertadas para contratação de artistas no procedimento de inexigibilidade. Para fins metodológicos, utilizou-se a revisão bibliográfica do assunto, estudos científicos, pareceres, jurisprudência, além de guias, manuais e outros materiais editados pelos órgãos oficiais do país. O escopo da pesquisa se limita a apresentar ao círculo forense ou a qualquer interessado os conflitos depreendidos do procedimento licitatório narrado em tela, no que se refere à contratação de artistas musicais pela Administração Pública no atual contexto jurídico brasileiro, buscando a construção de uma reflexão geral, sem o condão de apresentar conclusões definitivas.
Priscila Elise Alves Vasconcelos, Cleyson De Moraes Mello, Paulo Sérgio Vasconcelos
Revista de Direito Administrativo e Infraestrutura - RDAI, Volume 5, pp 149-166; https://doi.org/10.48143/rdai.17.peav

Abstract:
A busca pela efetividade das políticas públicas ambientais é um dos grandes desafios do século XXI. Para tanto, em uma análise do contexto gerencial estratégico, técnicas de gestão corporativa passaram a ser utilizadas de forma a viabilizar o alcance da ecoeficiência. No setor de energia, não se perfaz de forma distinta. Passou-se a utilizar o compliance como mecanismo de gestão e alcance dos paradigmas de sustentabilidade. A pesquisa foi desenvolvida no contexto exploratório e bibliográfico, com análise de dados oficiais, artigos científicos das principais bases de dados e literatura específica. Ao final, foi possível constatar a importância da aplicação da técnica junto às organizações do setor, bem como sua influência no período da pandemia da Covid-19 em 2020.
Ricardo Marcondes Martins
Revista de Direito Administrativo e Infraestrutura - RDAI, Volume 5, pp 129-147; https://doi.org/10.48143/rdai.17.rmm

Abstract:
Este estudo tem por objeto a relação conceituai entre o compliance e a responsabilidade das pessoas jurídicas por atos de corrupção. Em relação às pessoas jurídicas, há uma dupla imputação: a vontade da pessoa física é imputada ao órgão; e a vontade deste, nos termos da lei e dos atos constitutivos, é imputada à pessoa jurídica. A responsabilidade subjetiva da pessoa jurídica exige a prática de um ato típico, antijurídico, culpável e punível por uma pessoa física vinculada a ela e que essa atuação seja chancelada pelo órgão deliberativo. A responsabilidade administrativa, ao contrário da penal, admite a dissociação entre o autor e o responsável; por isso, aceita a responsabilização objetiva. Assim, dispensa a chancela do órgão competente. A adoção de mecanismos de compliance gera a diminuição, e não a exclusão, da responsabilidade: é um importante fator a ser considerado na dosimetria da sanção administrativa.
, Daniela Almeida Campos
Revista de Direito Administrativo e Infraestrutura - RDAI, Volume 5, pp 67-89; https://doi.org/10.48143/rdai.17.ssfm

Abstract:
A sociedade se encontra sob a égide do Estado Democrático de Direito, que apresenta como seus principais fundamentos a proteção da cidadania e da dignidade da pessoa humana, núcleos sobre os quais se assentam os direitos fundamentais dos cidadãos. Ao longo da evolução da estrutura do Estado, sofreu o Direito Administrativo profundas modificações, deixando de se caracterizar como Direito do Estado para atuar na defesa dos cidadãos, ensejando a participação popular como forma de legitimar o exercício da função administrativa. Nesse contexto, o surgimento do fenômeno consensual consagrou uma estrutura participativa, rompendo com a atuação unilateral do Estado e fornecendo instrumentos para uma administração pública dialógica, pautada no aprimoramento do agir estatal, em busca de uma gestão transparente, interativa e eficiente. A consensualidade, no âmbito das diversas espécies de processo administrativo sancionador, apresenta-se por meio de diferentes instrumentos, cuja adoção representa meio legítimo de composição de conflitos na medida em que leva em conta os interesses dos envolvidos, valorizando seus direitos fundamentais e evitando o prosseguimento de processos que apenas trariam desgaste à máquina estatal. O presente trabalho, portanto, tem por escopo ressaltar a importância da consensualidade como modo alternativo de exercício da pretensão punitiva do Estado no âmbito dos processos administrativos sancionadores, como forma a realizar o ideal de eficiência que caracteriza o Estado Democrático de Direito contemporâneo.
Revista de Direito Administrativo e Infraestrutura - RDAI, Volume 4, pp 165-194; https://doi.org/10.48143/rdai.13.jal

Abstract:
As relações entre Estado e mercado são objeto de atenção especial por parte dos teóricos da regulação estatal das atividades de mercado. Economistas da Escola de Chicago empreenderam esforços para identificar o padrão estatal de intervenção na economia através da atividade regulatória. Dentre eles, George Stigler assume destacada importância na construção da chamada Teoria Econômica da Regulação, pela qual a atividade regulatória estatal se evidencia como produto da influência dos atores econômicos mais empoderados do mercado. Entende, Stigler, ser evidente que decisões estatais em sede de regulação estão eivadas de vícios de parcialidade, de modo que o fenômeno regulatório diagnostica os enlaces entre Estado e mercado para obtenção de vantagens recíprocas – tensões e interseções –, em detrimento do interesse social. Não por outro motivo Vital Moreira anuncia como ilusória a concepção de cisão entre Estado e mercado e denuncia a existência do fenômeno de “economização do Estado e estadualização da economia”. O presente artigo pretende, considerando as perspectivas da Teoria Econômica da Regulação, fomentar inquietudes acerca da infraestrutura econômico-regulatória estatal, bem como acerca das decisões regulatórias estatais, caracterizadas por uma discricionariedade técnica e complexa. Ademais, objetiva situar o problema do decisionismo estatal, legitimado pelo normativismo, no contexto do subdesenvolvimento econômico e do aparato estatal, este caracterizado pelas disputas de poder e jogos de interesses entre Estado e mercado, e seus reflexos para o que se conhece por Estado capitalista regulador. Para tanto, realizou-se revisão bibliográfica da doutrina abalizada, especialmente a referente à Teoria Econômica da Regulação, com utilização do método dedutivo.
Revista de Direito Administrativo e Infraestrutura - RDAI, Volume 4, pp 221-249; https://doi.org/10.48143/rdai.13.mvar

Abstract:
Este artigo parte de duas hipóteses para analisar a estrutura de incentivos na implementação de um complianceefetivo, ambas relacionadas aos parâmetros de responsabilização - imputação, culpabilidade, tipicidade e punibilidade - instituídos na Lei 12.846/2013. Ao descrever as variáveis do problema, as quais incidem em um delineamento legislativo e institucional do fenômeno de combate à corrupção, iremos perquirir, na segunda fase, incentivos normativos à adesão de programas de integridade nas organizações empresariais brasileiras. Ao final, propomos um incentivo normativo que perpassa pela interpretação conforme a Constituição da responsabilidade jurídica das empresas na Lei 12.846/2013, nos autos da ADI 5.261, em curso no Supremo Tribunal Federal.
Felipe Gonçalves Fernandes
Revista de Direito Administrativo e Infraestrutura - RDAI, Volume 4, pp 329-336; https://doi.org/10.48143/rdai.13.fgf

Abstract:
O presente trabalho se debruça sobre o teor do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.335/BA, no bojo da qual o Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade de Decreto estadual que estabelece medidas a serem tomadas pela Administração Pública em caso de deflagração de movimento grevista por parte dos servidores daquela unidade federativa. Realizamos, assim, análise tanto da validade formal quanto da validade material do Decreto, concluindo pela sua juridicidade, em tese, mas não sem a realização de algumas ressalvas no que tange às medidas impostas, em especial aquelas de cunho disciplinar.
João Victor Tavares Galil
Revista de Direito Administrativo e Infraestrutura - RDAI, Volume 4, pp 345-350; https://doi.org/10.48143/rdai.13.jvtg

Abstract:
O presente trabalho analisa, ainda que brevemente, a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal após os embargos de declaração no Recurso Extraordinário 855.178 do Estado de Sergipe, sob o qual se discutiu a obrigatoriedade de um ente estatal superior cofinanciar o tratamento concedido pelo SUS no âmbito de ente estatal de competência mais reduzida.
Alexandre Levin
Revista de Direito Administrativo e Infraestrutura - RDAI, Volume 4, pp 311-327; https://doi.org/10.48143/rdai.13.al

Abstract:
Este artigo tece considerações sobre a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADlN 2.332/DF (DJE 16.04.2019). que teve por objeto o pedido de declaração de inconstitucionalidade de dispositivos inseridos pela Medida Provisória 2.183-56/2001 no Decreto-lei 3.365/41, que dispõe sobre as desapropriações por utilidade pública. Será objeto de análise a decisão do STF quanto à base de cálculo dos juros compensatórios, devidos na hipótese de imissão prévia na posse por parte da Administração, ao percentual fixado pela lei e à necessidade de comprovar a perda da renda sofrida pelo proprietário a partir da imissão, como requisito para o pagamento dos juros compensatórios.
Pedro Flávio Cardoso Lucena
Revista de Direito Administrativo e Infraestrutura - RDAI, Volume 4, pp 337-344; https://doi.org/10.48143/rdai.13.pfcl

Abstract:
O presente artigo realiza uma análise acerca do julgado no HC 138.484/DF, portanto, tem como objeto de estudo o conceito de funcionário público - sua extensão e abrangência em relação ao disposto no artigo 327, § 1°, do Código Penal. Dessa forma, após pontuar os fundamentos dos votos ministeriais, o exame explora criticamente os principais argumentos elencados mediante a investigação do uso do termo "funcionário público" antes e depois da vigência da Constituição Federal de 1988, bem como por meio da plausibilidade de incidência do artigo 327, § 1°, do Código Penal no tocante à responsabilidade de agentes diretores de organizações sociais. Finalmente, destacando a Lei 8.429/92 e a Lei 9.637/98, o artigo apresenta o entendimento do autor sobre o acerto do que fora firmado perante o julgamento do HC 138.484/DF.
Regis Fernandes de Oliveira
Revista de Direito Administrativo e Infraestrutura - RDAI, Volume 3, pp 413-432; https://doi.org/10.48143/rdai.11.rfo

Abstract:
1 Modo de enfoque do problema
Todo e qualquer estudo de direito há de partir não de análises pré-jurídicas ou sociológicas, mas é imperioso que seja ele perquirido à luz do Direito positivo. Despiciendo, daí, todo envolvimento com posições e estudos realizados em outros países, salvo para aprimoramento cultural. Evidente que a análise do Direito comparado passa a interessar se o direito alienígena possuir norma igual ou assemelhada à existente no Direito brasileiro. A menção retrospectiva do direito comparado resultaria inútil, da perspectiva de utilidade prática deste trabalho. Mesmo porque, como assinala Marcelo Caetano “há países onde o expropriado pode requerer a reversão ou retrocessão dos bens, restituindo a indenização recebida, ou o expropriante tem o dever de oferecer os bens ao expropriado mediante a devolução do valor pago" (Princípios fundamentais do Direito Administrativo, 1977, p. 468) enquanto que "noutros países entende-se que, em qualquer caso, a conversão dos bens desapropriados no montante da indenização paga é definitiva. Portanto, nunca haverá lugar a reversão ou retrocessão dos bens” (idem, ibidem). Afigura-se-nos dispensável e sem qualquer utilidade prática a apresentação de uma resenha da doutrina estrangeira a propósito do tema. Apenas será feita menção a alguns autores, na medida em que suas afirmações interessarem à análise. Observe-se, tão-somente que o direito de retrocessão em espécie é reconhecido em diversas legislações. Na Itália há previsão legal (art. 60 da Lei 2.359, de 25.6.1865) o mesmo ocorrendo na França (art. 54 do Dec. 58.997, de 23. 10. 58, que fixa o prazo de 10 anos a contar do decreto de desapropriação para que se requeira a retrocessão). Em Portugal há dispositivo semelhante (art. 8 º da Lei 2 .030, de 22.6.48); o que acontece também na Espanha (art. 54 da Lei de 15. 12. 54) e na Alemanha (Lei de 23. 2.57, em seu § 102) Demais de tal inicial observação, perigoso é o estudo de qualquer instituto jurídico atrelado à lei. Impõe-se a análise de determinado instituto a partir da Constituição. Daí inicia-se o estudo da retrocessão. 2 Desapropriação. Desvio de poder
Dispõe o § 22 do art. 153 da Lei Maior "que é assegurado o direito de propriedade, salvo o caso de desapropriação por necessidade ou utilidade pública ou por interesse social, mediante previa e justa indenização em dinheiro...”. Assegura-se o direito de propriedade que cede apenas, ante o interesse coletivo, representado pelo Estado. Ao mesmo tempo em que garante a propriedade, a Constituição assegura ao Estado o poder de retirá-la mediante desapropriação. Esta pode ser entendida como "o procedimento administrativo através do qual o Poder Público compulsoriamente despoja alguém de uma propriedade e a adquire para si, mediante indenização, fundada em um interesse público" (Elementos de Direito Administrativo, Celso Antônio Bandeira de Mello, 1980, p. 188). Caracteriza-se a desapropriação pela retirada compulsória do bem do domínio particular, com sua transferência ao domínio público, sob fundamento de interesse público mediante indenização. O fulcro da permissão legal para a transferência do domínio é o interesse público, ou seja, finalidade prevista no próprio ordenamento jurídico a ser perseguido pelo Estado. Sob a rubrica interesse público albergam-se todos os conteúdos possíveis de utilidade coletiva desde que alcançados pelo sistema de normas (sob o rótulo interesse público acolhe-se a necessidade ou utilidade pública e o interesse social). O poder de desapropriação deflui do domínio eminente que possui o Poder Público sobre todas as coisas materiais e imateriais sujeitas ao âmbito espacial de validade do sistema jurídico. O poder de desapropriação pode ser decomposto em três aspectos: a) transferência compulsória de alguma coisa; b) mediante indenização e c) sob o fundamento de interesse público. A desapropriação, como forma originária de aquisição de domínio, implica na compulsoriedade da transferência do bem do domínio particular para o público. Sempre haverá indenização, devidamente apurada através do processo próprio ou mediante acordo de vontades. E, o que mais nos interessa, há que vir fundamentada em interesse público, sob pena de invalidade. A competência, no Direito, não é dada a qualquer título. Sempre é outorgada a determinado agente para que persiga interesses coletivos ou mais propriamente denominados públicos, sendo estes apurados pela análise de todo o sistema de normas. A visão completa da competência apenas pode ser entrevista, pois, em contraste com a finalidade descrita na norma legal. Desviando-se o agente administrativo dos fins que lhe foram traçados pelo sistema de normas, incide no desvio de poder (ou de finalidade, como dizem alguns). 3 Conceito de retrocessão
A retrocessão implica no direito do expropriado de retomar a propriedade do imóvel que lhe fora retirada compulsoriamente pelo Poder Público. Os léxicos consignam que "retrocessão é o ato pelo qual o adquirente de um bem transfere de volta a propriedade desse bem àquele de quem o adquiriu" (Novo Dicionário Aurélio, lª ed., p. 1.231). Assinala Oliveira Cruz que "a retrocessão é um instituto de Direito Público, destinado a fazer voltar ao domínio do desapropriado os bens que saíram do seu patrimônio, por efeito de uma desapropriação por utilidade pública" (Da desapropriação, p. 119). E, acrescenta que "a retrocessão tem, indiscutivelmente, uma feição real porque significa um direito que só se desliga do imóvel quando preenchidos os fins determinantes da desapropriação" (ob. cit., p. 121). Assim entendida a retrocessão, como defluente do próprio preceito constitucional que assegura a propriedade e resguarda sua retirada apenas e exclusivamente pela desapropriação por necessidade, utilidade pública ou interesse social, não há como confundi-la com a preempção ou prelação, ou assimilá-la a qualquer tipo de direito pessoal. A fixação de tal premissa é fundamental para todo o desenvolvimento do trabalho e para alicerçar as conclusões que serão apontadas ao final. Daí porque não se pode concordar com a assertiva feita por alguns autores de que se cuida de simples obrigação imposta ao Poder Público de oferecer ao ex-proprietário o bem que lhe desapropriou, se este não tiver o destino para o qual fora expropriado (Múcio de Campos Maia, "Ensaio sobre a retrocessão", in RDA, 34/1-11). Pela própria dúvida no conteúdo do conceito, já os autores manifestaram-se surpresos e a jurisprudência claudicou sobre a análise do tema. Muitos julgados, inclusive, chegaram a admitir a inexistência da retrocessão no Direito brasileiro. Mas, pela análise que será feita e pelas conclusões a que se chegará, ver-se-á não só da existência do instituto no Direito brasileiro, sendo despicienda a indagação do Direito Civil a respeito, defluindo o instituto da só análise do texto constitucional brasileiro. A retrocessão é mero corolário do direito de propriedade, constitucionalmente consagrado e decorre do direito emergente da não utilização do bem desapropriado para o fim de interesse público. Sob tal conteúdo é que o conceito será analisado. 4 Desenvolvimento histórico, no Brasil
Em estudo sobre o aspecto histórico do desenvolvimento da retrocessão no Direito brasileiro Ebert Chamoun escreveu que o inc. XXII do art. 179 da Constituição do Império, de 25. 3. 1824 dispôs sobre a possibilidade da desapropriação. E a Lei provincial 57, de 18.3.1836 pela vez primeira cuidou da retrocessão, assegurando que, na hipótese de desapropriação caberia "recurso à Assembleia Legislativa provincial para a restituição da propriedade ... " A admissibilidade da retrocessão foi aceita pelo STF que assim deixou decidido: “que abrindo a mesma Constituição à plenitude o direito de propriedade no art. 72, § 17, a exceção singular da desapropriação por utilidade pública presumida, desde a certeza de não existir tal necessidade, o ato de desapropriação se equipara a violência (V) e deve se rescindir mediante ação do espoliado" (O Direito, vol. 67, 1895, p. 47). A referência é à Constituição republicana de 24.2.1891. Em sua Nova Consolidação das Leis Civis vigentes em 11 de agosto de 1899, Carlos de Carvalho escrevia o art. 855 "se verificada a desapropriação, cessar a causa que a determinou ou a propriedade não for aplicada ao fim para o qual foi desapropriada, considera-se resolvida a desapropriação, e o proprietário desapropriado poderá reivindicá-la". Diversas leis cuidaram do assunto, culminando com a edição do art. 1.150 do CC (LGL\2002\400) que dispôs: ''A União, o Estado, ou o Município, oferecerá ao ex-proprietário o imóvel desapropriado, pelo preço por que o foi, caso não tenha o destino para que se desapropriou". Criou-se, assim, o direito de preempção ou preferência, como cláusula especial à compra e venda. As Constituições que se seguiram igualmente asseguraram o direito de propriedade (a de 1934, no art. 113, 17; a de 1937, no art. 122, 14; a de 1946, no § 16 do art. 141). A Constituição de 1967 igualmente protegeu, juridicamente, a propriedade, permanecendo a garantia com a EC 1/69. 5 Hipóteses de retrocessão
O instituto da retrocessão foi bem analisado por Landi e Potenza quando escrevem que "fatta l'espropriazione, se l'opera non siasi eseguita, e siano trascorsi i termini a tal uopo concessi o prorogati, gli espropriati potranno domandare che sia dall'autorità giudiziaria competente pronunciata la decadenza dell'ottenuta dichiarazione di pubblica utilità, e siano loro restituiti i beni espropriati. In altri termini, la mancata esecuzione dall'opera dimostra l'insussistenza dell’interesse pubblico, che aveva determinato l'affievolimento del diritto di proprietà" (Manuale di Diritto Amministrativo, 1960, p. 501). Mas não é só a falta de destinação do bem a interesse público ou a não construção da obra para que teria sido o imóvel desapropriado que implica na possibilidade de retrocessão, afirmam os autores citados. Também no caso em que ''l'opera pubblica sia stata eseguita: ma qualche fondo, a tal fine espropriato, non abbia ricevuto in tutto o in parte la prevista destinazione" (ob. cit., p. 501). A retrocessão, pois, deflui, do que se lê da lição dos autores transcritos, na faculdade de o expropriado reaver o próprio bem declarado de utilidade pública, - quando lhe tenha sido dado destinação diversa da declarada no ato expropriatório ou não lhe tenha sido dada destinação alguma. De outro lado, esclarece André de Laubadere que "si l'immeuble exproprié ne reçoit pas la destination prévue dans la déclaration d'utilité publique, il est juste que le propriétaire exproprié puisse le récupérer. C'est l'institution de la rétrocession" (Traité deDroit Administratif, 6." ed., 2. 0 vol., p. 250). No direito brasileiro, os conceitos são praticamente uniformes. Eurico Sodré entende que "retrocessão é o direito do ex-proprietário de reaver o imóvel desapropriado, quando este não tenha tido utilização a que era destinado" (A desapropriação por necessidade ou utilidade pública, 1928, pp. 85-86). Firmino Whitaker afirma que "é direito que tem o ex-proprietário de readquirir o imóvel desapropriado mediante a restituição do valor recebido, quando não tenha sido o mesmo imóvel aplicado em serviço de ordem pública" (Desapropriação, 3ª ed., p. 23, 1946). Cretella Junior leciona que "é o direito do proprietário do imóvel desapropriado de reavê-lo ou de receber perdas e danos, pelos prejuízos sofridos, sempre que ocorrer inaproveitamento, cogitação de venda ou desvio de poder do bem expropriado" (Comentários às leis de desapropriação, 2.ª ed., 2.ª tiragem, 1976, p. 409). Fazendo a distinção prevista por Landi e Potenza, escreve Marienhoff que "la retrocesión, en cambio, sólo puede tener lugar en las dos siguientes hipótesis: a) cuando, después de la cesión amistosa o avenimiento, o después de terminado el juicio de expropiación, el expropiante afecta el bien o cosa a un destino diferente del tenido en cuenta por el legislador ai disponer la expropiación y hacer la respectiva calificación de utilidad publica; b) cuando efectuada la cesión amistosa o avenimiento, o terminado el juicio de expropiación, y transcurrido cierto plazo el expropiante no le dá al bien o cosa destino alguno" (Tratado de Derecho Administrativo, T. IV, 2ª ed., p. 369). Embora os autores costumem distinguir as hipóteses de cabimento da retrocessão, parece-nos que no caso de o Poder Público alterar a finalidade para que houvera decretado a desapropriação não existe o direito à retrocessão. Isto porque a Constituição Federal como já se viu, alberga no conceito "interesse público" a mais polimorfa gama de interesses. Assim, se desapropriado imóvel para a construção de uma escola, mas constrói-se um hospital, não nos parece ter havido "desvio de poder" ou de "finalidade". Simplesmente houve desvio do fim imediato, mas perdura o fim remoto. O interesse público maior, presente no ordenamento jurídico ficou atendido. Simplesmente, por interesses imediatos do Poder Público, mas sempre dentro da competência outorgada pela legislação, o agente entendeu de dar outra destinação à coisa expropriada. Em tal hipótese, não parece ter havido desvio de poder, hábil a legitimar a retrocessão. De tal sentir é Celso Antônio Bandeira de Mello quando afirma "convém ressaltar enfaticamente, contudo, que a jurisprudência brasileira pacificou-se no entendimento de que se o bem desapropriado para uma específica finalidade for utilizado em outra finalidade pública, não há vício algum que enseje ao particular ação de retrocessão (tal como é concebida hoje), considerando que, no caso, inexistiu violação do direito de preferência" (ob. cit., p. 210). Cita o autor a jurisprudência mencionada (RDP, 2/213, 3/242 e em RDA, 88/158 e 102/188). A doutrina é remançosa em afirmar a possibilidade de ser o bem empregado em outra finalidade diversa da alegada no decreto expropriatório ou na lei, desde que também de utilidade pública (Adroaldo Mesquita da Costa, in RDA, 93 /377; Alcino Falcão, Constituição Anotada, vol. II, pp. 149/SO; Carlos Maximiliano, Comentários à Constituição Brasileira, 1954, vol. III, p. 115; Diogo Figueiredo Moreira Neto, Curso de Direito Administrativo, vol. 2, p. 116; Ebert Chamoun, Da retrocessão nas desapropriações, pp. 74 e ss.; Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 2.ª ed., p. 505; Pontes de Miranda, Comentários à Constituição de 1967, com a Emenda Constituição n.º 1, de 1969, T. V, pp. 445/6; Cretella Junior, Tratado de Direito Administrativo, vol. IX, pp. 165/6). A jurisprudência a respeito é farta (RTJ, 39/495, 42/195 e 57 /46). Mais recentemente decidiu-se que "não cabe retrocessão quando o imóvel expropriado tem destino diverso, vias de utilidade pública" (RDA, 127 /440). Poucos autores manifestam-se em sentido contrário, ou seja, pela inadmissibilidade de aplicação do destino do bem em outra finalidade que não a invocada no decreto ou lei que estipula a desapropriação (Hélio Moraes de Siqueira, A retrocessão nas desapropriações, p. 61 e Miguel Seabra Fagundes, Da desapropriação no Direito brasileiro, 1949, p. 400). Tais indicações foram colhidas na excelente Desapropriação – Indicações de Doutrina e Jurisprudência de Sérgio Ferraz, pp. 122/124. Já diversa é a consequência quando o imóvel não é utilizado para qualquer fim, ficando ele sem destinação específica, implicando, praticamente, no abandono do imóvel. Daí surge, realmente, o problema da retrocessão. Mas, emergem questões prévias a serem resolvidas. Como se conta o prazo, se é que há, para que se legitime o expropriado, ativamente? Em consequência da solução a ser dada à questão anterior, cuida-se a retrocessão de direito real ou pessoal, isto é, a não utilização do bem expropriado enseja reivindicação ou indenização por perdas e danos? Estas questões são cruciais e têm atormentado os juristas. Passemos a tentar equacioná-las. 6 Momento do surgimento do direito de retrocessão
Entende Cretella Júnior que há dois momentos para que se considere o nascimento do direito de ingressar com a ação de retrocessão. Mediante ato expresso ou por ato tácito. "Mediante ato expresso, que mencione a desistência do uso da coisa expropriada e notifique o ex-proprietário de que pode, por ação própria, exercer o direito de retrocessão" (Comentários às leis de desapropriação, p. 415) ou através de ato tácito, ou seja, pela conduta da Administração que permita prever a desistência de utilização do bem expropriado, possibilitando ao antigo proprietário o exercício do direito de preferência...” (ob. cit., p. 416). De igual teor a lição de Eurico Sodré, A desapropriação por necessidade ou utilidade pública, 2.ª ed., p. 289. A jurisprudência já se manifestou em tal sentido (RTJ, 57 /46). Ebert Chamoun (ob. cit., pp. 80 e ss.) entende que apenas por ato inequívoco da administração tem cabimento a ação de retrocessão. Jamais se poderia julgar pela procedência da ação que visasse a retrocessão, desde que o Poder Público alegue que ainda vá utilizar o bem. Afirma o citado autor que "é assim, necessário frisar que o emprego, pelo expropriante do bem desapropriado para fim de interesse público não precisa ser imediato. Desde que ele consiga demonstrar que o interesse público ainda é presente e que a destinação para esse escopo foi simplesmente adiada, porque não é oportuna, exequível ou aconselhável, deve ser julgado improcedente o pedido de indenização do expropriado, com fundamento no art. 1.150 do CC (LGL\2002\400)" (ob. cit., p. 84). De igual teor a lição de Pontes de Miranda (Comentários. T. V, p. 445). Celso Antonio Bandeira de Mello tem posição intermediária. Afirma que "a obrigação do expropriante de oferecer o bem em preferência nasce no momento em que este desiste de aplicá-lo à finalidade pública. A determinação exata deste momento há que ser verificada em cada caso. Servirá como demonstração da desistência, a venda, cessão ou qualquer ato dispositivo do bem praticado pelo expropriante em favor de terceiro. Poderá indicá-la, também, a anulação do plano de obras em que se calcou o Poder Público para realizar a desapropriação ou outros fatos congêneres" (ob. cit., p. 209). A propósito, já se manifestou o STF que "o fato da não utilização da coisa expropriada não caracteriza, só por si, independentemente das circunstâncias. desvio do fim da desapropriação" (RTJ. 57/46). Do mesmo teor o acórdão constante da RDA, 128/395. 7 Prazo a respeito. Analogia
Outros autores entendem que há um prazo de cinco anos para que o Poder Público destine o imóvel à finalidade Pública para que efetuou a desapropriação. Assim se manifestam Noé Azevedo (parecer in RT 193/34) e Seabra Fagundes (ob. cit., pp. 397 /8). O prazo de cinco anos é já previsto na doutrina francesa. Afirma Laubadere que "si les immeubles expropriés n'ont pas reçu dans le délai de cinq ans la destination prévue ou ont cessé de recevoir cette destination, les anciens propriétaires ou leurs ayants droit à titre universel peuvent en demander la rétrocession dans un délai de trente ans à compter également de l'ordonance d'expropriation, à moins que l'expropriant ne requère une nouvelle déclaration d'utilité publique" (ob. cit., p. 251). Tal orientação encontra por base o art. 10 do Dec.-lei 3.365/41 (LGL\1941\6) que estabelece: "a desapropriação deverá efetivar-se mediante acordo ou intentar-se judicialmente dentro de cinco anos, contados da data da expedição do respectivo decreto e findos os quais este caducará". Claro está que não tendo a lei previsto o direito à retrocessão, o intérprete há de buscar a solução para o problema (interpretação prudencial) dentro do próprio sistema normativo, para suprir ou colmatar a lacuna (a propósito deste tema, especificamente, veja se nosso "Lacuna e sistema normativo", in RJTJSP, 53/13-30). Esta surge no momento da decisão. Como todo problema jurídico gira em torno da decidibilidade, admite-se a interpretação analógica ao se entender que o prazo para que o Poder Público dê ao imóvel destinação específica ou outra permitida pelo direito (finalidade prevista no ordenamento) igualmente será o prazo de cinco anos. Neste, caduca o interesse público. Daí legitimar-se o expropriado a ingressar com a ação de retrocessão. Caso se entenda da inadmissibilidade de fixação de prazo, deixar-se-á à sorte o nascimento do direito ou, então, como pretende Cretella Junior, à manifestação volitiva do Poder Público decidir sobre a oferta do imóvel a alguém, com o que caracterizaria expressamente a vontade de alienar ou dispor do imóvel. Nunca haveria um prazo determinado, com o que padeceria a relação jurídica de segurança e estabilidade. Permaneceria o expropriado eternamente à disposição do Poder Público e perduraria, constantemente, e em suspense, até que a Administração decida como e quando destinará ou desafetará o imóvel. A solução que se nos afigura mais compatível com a realidade brasileira é a de se fixar o prazo de cinco anos, por aplicação analógica com o art. 10, retro citado. Está evidente que a só inércia não caracteriza a presunção do desvio. Se a Administração desapropria sem finalidade pública, o ato pode ser anulado, mesmo sem o decurso do prazo de cinco anos. Mas, aqui, o fundamento da anulação do ato seria outro e não se cuidaria do problema específico da retrocessão. 8 Natureza do direito à retrocessão
Discute-se, largamente, sobre a natureza do direito à retrocessão. Para uns seria direito pessoal e eventual direito resolver-se-ia em indenização por perdas e danos. Para outros, cuida-se de direito real e, pois, há possibilidade de reivindicação. Magnífica resenha de opiniões é feita por Sérgio Ferraz em seu trabalho Desapropriaçãopp. 117/121. Dentre alguns nomes que se manifestam pelo reconhecimento de que se cuida de direito pessoal e, pois, enseja indenização por perdas e danos encontram-se Ebert Chamoun (ob. cit., p. 31), Cretella Junior (Tratado . . ., vol. IX, pp. 159, 333/4), Múcio de Campos Maia ("ensaio sobre a retrocessão ", in RT 258/49). A jurisprudência já se tem manifestado neste sentido (RDA, 98/ 178 e 106/157). A propósito da pesquisa jurisprudencial, veja-se, também, o repertório de Sergio Ferraz. A solução apontada pelos autores encontra fundamento no art. 35 do Dec.-lei 3.365/41 (LGL\1941\6) ao estabelecer que "os bens expropriados, uma vez incorporados à Fazenda Pública, não podem ser objeto de reivindicação, ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriação. Qualquer ação julgada procedente, resolver-se-á em perdas e danos". Com base em tal artigo afirma Ebert Chamoun que "o direito do expropriado não é, evidentemente, um direito real, porque o direito real não se contrapõe, jamais, um mero dever de oferecer. E, por outro lado, se o expropriante não perde a propriedade, nem o expropriado a adquire, com o simples fato da inadequada destinação, é óbvio que a reivindicação que protege o direito de domínio, e que incumbe apenas ao proprietário, o expropriado não pode ter" (ob. cit., pp. 38/39). Mais adiante afirma que "o direito do ex-proprietário perante o poder desapropriante que não deu à coisa desapropriada o destino de utilidade pública, permanece, portanto, no direito positivo brasileiro, como direito nítido e irretorquivelmente pessoal, direito que não se manifesta em face de terceiros , eventuais adquirentes da coisa, nem ela adere, senão exclusivamente à pessoa do expropriante. Destarte, o poder desapropriante, apesar de desrespeitar as finalidades da desapropriação, desprezando os motivos constantes do decreto desapropriatório, não perde a propriedade da coisa expropriada, que ele conserva em sua Fazenda com as mesmas características que possuía quando da sua. aquisição" (ob. cit., pp. 44/45). Em abono de sua orientação invoca o dispositivo mencionado e afirma "quaisquer dúvidas que ainda houvesse acerca da natureza do direito do expropriado seriam espancadas por esse preceito, límpido e exato, consectário perfeito dos princípios gerais do nosso direito positivo, dispositivo que se ajusta, como luva, ao sistema jurídico brasileiro relativo à aquisição de propriedade, à preempção e à desapropriação" (ob. cit., p. 47). De outro lado, autores há que entendem cuidar-se de direito real. Dentre eles Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro2.ª ed., p. 505), Seabra Fagundes (ob. cit., p. 397), Noé Azevedo (parecer citado, in RT, 193/34), Pontes de Miranda (Comentários . . . ", T. V, pp. 443/6 e Vicente Ráo (O direito e a vida dos direitos2.ª ed., p. 390, nota 113). Apontam-se, também, diversos julgados (RDA, 48/231 e 130/229). 9 Crítica às posições
Realmente não se confundem as disposições do art. 1.149 com o art. 1.150 do CC (LGL\2002\400). O primeiro refere-se a pacto de compra e venda e tem por pressuposto a venda ou a dação em pagamento. Implica manifestação volitiva, através de contrato específico, em que se tem por base a vontade livre dos negócios jurídicos, assim exigida para validade do contrato. Já o art. 1.150 constitui norma de Direito Público, pouco importando sua inserção no Código Civil (LGL\2002\400) (Pontes de Miranda, Tratado de Direito PrivadoT. XIV, 2.ª ed., § 1.612, p. 172). Em sendo assim, a norma do art. 1.150 do CC (LGL\2002\400) que determina o oferecimento do imóvel desapropriado ao ex-proprietário para o exercício do direito de preferência não está revogada. Mas, daí não se conclui que há apenas o direito de prelação. Diverso é nosso entendimento. Pelo artigo referido, obriga-se a Administração a oferecer o imóvel (é obrigação imposta à Administração), mas daí não pode advir a consequência de que caso não oferecido o imóvel, não há direito de exigi-lo. A norma não é unilateral em prol do Poder Público. De outro lado, surge a possibilidade de exigência por parte do expropriado. E a tal exigência dá-se o nome de retrocessão. Superiormente ensina Hélio Moraes de Siqueira que "entretanto, não é na lei civil que se encontra o fundamento da retrocessão. Aliás, poder-se-ia, quando muito, vislumbrar os lineamentos do instituto. É na Constituição Federal que a retrocessão deita raízes e recebe a essência jurídica que a sustém. Mesmo se ausente o preceito no Código Civil (LGL\2002\400), a figura da retrocessão teria existência no direito brasileiro, pois é consequência jurídica do mandamento constitucional garantidor da inviolabilidade da propriedade, ressalvada a desapropriação por utilidade e necessidade pública e de interesse social, mediante prévia e justa indenização em dinheiro" (ob. cit., pp. 76/77). Idêntico entendimento deve ser perfilhado. Realmente, despiciendo é que o art. 35 do Dec.-lei 3.365/41 (LGL\1941\6) tenha estabelecido que "os bens expropriados, uma vez incorporados à Fazenda Pública, não podem ser objeto de reivindicação, ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriação. Qualquer ação, julgada procedente, resolver-se-á em perdas e danos". A lei não pode mudar a norma constitucional que prevê a possibilidade da desapropriação sob fundamento de interesse público. O interesse público previsto na Constituição Federal é concretizado através das manifestações da Administração, em atos administrativos, possuindo, como condição de sua validade e de sua higidez o elemento finalidade ("finalidade-elemento teleológico contido no sistema. Conjunto de atribuições assumidas pelo Estado e encampadas pelo ordenamento jurídico", cf. nosso Ato Administrativo, ed. 1978, p. 48). Destina-se a finalidade a atender aos interesses públicos previstos no sistema normativo. Há por parte do agente administrativo emanador do ato, a aferição valorativa do interesse manifestado no decreto. É pressuposto lógico da emanação de qualquer ato administrativo que a competência do agente seja exercitada em direção a alcançar os objetivos ou os valores traçados no sistema de normas. Tal aferição valorativa é realizada no momento da expedição do ato. No decurso de certo tempo, pode desaparecer o interesse então manifestado. Mas, tal reconhecimento do desinteresse não pertence apenas à Administração Pública, mas também ao expropriado que pode provocá-lo, mediante ação direta. A Administração Pública, pela circunstância de ter adquirido o domínio da coisa expropriada, não fica isenta de demonstrar a utilidade da coisa ou a continuidade elo interesse público em mantê-la. Desaparecendo o interesse público, o que pode acontecer por vontade expressa da Administração, ou tacitamente, pelo decurso do prazo de cinco anos, contados dos cinco anos seguintes à transferência de domínio, que se opera pelo registro do título aquisitivo, que é a carta de adjudicação mediante prévio pagamento do preço fixado, nasce ao expropriado o direito de reaver a própria coisa. Trata-se de direito real, porque a perquirição da natureza do direito não deflui do momento atual do reconhecimento da desnecessidade da coisa, mas remonta ao momento do ato decretatório da utilidade pública. Já disse alhures (Ato Administrativopp. 122 e ss.) que a nulidade ou o ato inválido não prescreve. No caso a prescrição alcança o expropriado no prazo de cinco anos, contados do término dos cinco anos anteriores ao termo final do prazo de presunção da desnecessidade do imóvel. Explicando melhor: o Poder Público tem cinco anos, contados da data da aquisição da propriedade, que opera pelo registro da carta de adjudicação no Cartório do Registro de Imóveis competente, ou mediante registro da escritura pública lavrada por acordo das partes, no mesmo Cartório, para dar destinação específica, tal como declarada no decreto expropriatório ou outra destinação, havida como de interesse público. Passado tal prazo, abre-se ao expropriado o direito de haver a própria coisa, também pelo prazo de Cinco anos, nos termos do Dec. 20.910/32 (LGL\1932\1). A propósito já se decidiu que "a prescrição da ação de retrocessão, visando às perdas e danos, começa a correr desde o momento em que o expropriante abandona, inequivocamente, o propósito de dar, ao imóvel, a destinação expressa na declaração de utilidade pública" (PDA, 69/ 200). Ausente a utilidade pública, seja no momento da declaração, seja posteriormente. o ato deixa de ter base legal. Como afirma José Canasi, "la retrocesión tiene raiz constitucional implicita y surge del concepto mismo de utilidade publica. No se concibe una utilidad publica que puede desaparecer o deformarse a posteriori de la expropriación. Seria un engano o una falsidad" (La retrocesión en la Expropiación Publicap. 47). Rejeita-se o raciocínio de que o expropriado, não sendo mais proprietário, falece-lhe o direito de pleitear reivindicação. Tal argumento serviria, também, para &e rejeitar a existência de direito pessoal. Isto porque, se o ex-proprietário já recebeu, de acordo com a própria Constituição Federal a justa indenização pela tomada compulsória de seu imóvel, nenhum direito teria mais. Não teria sentido dar-se nova indenização ao ex-proprietário, de vez que o Poder Público já lhe pagara toda quantia justa e constitucionalmente exigida para a composição do patrimônio desfalcado pela perda do imóvel. Aí cessaria toda relação criada imperativamente, pelo Poder Público. Inobstante, a pretensão remonta à edição do ato. O fundamento do desfazimento do decreto expropriatório reside exatamente na inexistência do elemento finalidade que deve sempre estar presente nas manifestações volitivas da Administração Pública. Demais, cessado o interesse público subsistente no ato expropriatório, a própria Constituição Federal determina a persistência da propriedadeA nosso ver, a discussão sobre tratar-se de direito real ou pessoal é falsa. Emana a ação da própria Constituição, independentemente da qualificação do direito. Ausente o interesse público, deixa de existir o fundamento jurídico da desapropriação. Logo, não podem subsistir efeitos jurídicos de ato desqualificado pelo ordenamento normativo. Trata-se de direito real, no sentido adotado por Marienhoff quando afirma que "desde luego, trátase de una acción real de "derecho público", pues pertenece al complejo jurídico de la expropiacióninstitución exclusivamente de derecho público, segun quedó dicho en un parágrafo precedente (n. 1.293). No se trata, pues, de una acción de derecho comun, ni regulada por este. El derecho privado nada tiene que hacer al respecto. Finalmente, la acción de retrocesión, no obstante su carácter real, no trasunta técnicamente el ejercicio de una acción reivindicatoria, sino la impugnación a una expropiación donde la afectación del bien o cosa no se hizo al destino correspondiente, por lo que dicha expropiación resulta en contravención con la garantia de inviolabilidad de propiedad asegurada en la Constitución. La acción es "real" por la finalidad que persigue: reintegro de un bien o cosa" (Tratado de Derecho Administrativo, vol. IV, p. 382, n. 1.430). De igual sentido a orientação traçada no Novíssimo Digesto Italiano, onde se afirma que "per tale disciplina deve escludersi che il diritto alla retrocessione passa considerarsi un diritto alla risoluzione del precedente trasferimento coattivo, esso e stato definito un diritto legale di ricompera, ad rem (non in rem) (ob. cit., voce - espropriazione per pubblica utilità", vol. VI, p. 950). Recentemente o Supremo Tribunal Federal decidiu que "o expropriado pode pedir retrocessão, ou readquirir o domínio do bem expropriado, no caso de não lhe ter sido dado o destino que motivou a desapropriação" (RDA 130/229). No mesmo sentido o acórdão constante da "Rev. Trim. de Jur.", vol. 104/468-496, rel. Min. Soares Muñoz. 10 Transmissibilidade do direito. Não se cuida de direito personalíssimo
Admitida a existência da retrocessão no Direito brasileiro in specie, ou seja, havendo a possibilidade de reaquisição do imóvel, e rejeitando-se frontalmente, a solução dada pela jurisprudência de se admitir a indenização por perdas e danos, de vez que, a nosso ver, há errada interpretação do art. 35 do Dec.-lei 3.365/41 (LGL\1941\6), surge a questão também discutida se o direito à retrocessão é personalíssimo, ou é transmissível, causa mortis. Pela negativa manifestam-se Ebert Chamoun (ob. cit., p. 68), Eurico Sodré (ob. cit., p. 76), Hely Lopes Meirelles (ob. cit., p. 505) e Pontes de Miranda (ob. cit., p. 446). Em sentido oposto Hélio Moraes de Siqueira (ob. cit., p. 64) e Celso Antônio Bandeira de Mello (oh. cit., p. 210). A jurisprudência tem se manifestado favoravelmente à transmissão do direito de retrocessão (RTJ 23/169, 57 / 46 e 73/155). Inaplicável no Direito Público o art. 1.157 do CC (LGL\2002\400). Disciplina ele relações de particulares, devidamente ajustado ao art. 1.149 que, como se viu anteriormente, cuida, também, de manifestações volitivas. Já, a desapropriação implica na tomada compulsória do domínio dos particulares, em decorrência de ato imperativo (tal como por nós conceituado a fls. 29 do Ato Administrativo). A imperatividade implica em manifestação de poder, ou seja, na possibilidade que goza o Poder Público de interferir na esfera jurídica alheia, por força jurídica própria. Já nas relações particulares, estão estes no mesmo nível; quando intervém o Estado o relacionamento é vertical e não horizontal. Daí porque o referido dispositivo legal não tem aplicação ao tema em estudo. O TJSP já deixou decidido que "os sucessores do proprietário têm direito de ser indenizados, no caso de o expropriante do imóvel expropriado não se utilizar deste, e procurar aliená-lo a terceiros, sem mesmo oferecê-lo àqueles (RT 322/193). Rejeitando, apenas o direito de preferência, de vez que entendendo a retrocessão como espécie de direito real, aceita-se a argumentação da transmissibilidade da ação. No mesmo sentido a orientação do Supremo Tribunal Federal (RTJ 59/631). As ações personalíssimas são de interpretação estrita. Apenas quando a lei dispuser que não se transmite o direito causa mortis é que haverá impossibilidade jurídica da ação dos herdeiros ou sucessores a qualquer título. No caso ora analisado, verificando-se da inaplicabilidade do art. 1.157 do CC (LGL\2002\400), percebe-se que defluindo o direito à retrocessão da própria Constituição Federal, inarredável a conclusão que se cuida de direito transmissível. 11 Montante a ser pago pelo expropriado, pela reaquisição do imóvel
Resta indagar qual o critério para fixação do montante a ser pago pelo ex-proprietário quando do acolhimento da ação de retrocessão. Inicialmente, pode-se dizer que o expropriado deve devolver o montante apurado quando do recebimento do preço fixado pelo juiz ou havido mediante acordo lavrado em escritura pública. Inobstante, se o bem recebeu melhoras que tenham aumentado seu valor, parece-nos que devam elas ser levadas em conta, para efeito de apuração do montante do preço a ser devolvido ao expropriante. O valor a ser pago, pois, será o recebido à época, por parte do expropriado acrescido de melhoramentos eventualmente introduzidos no imóvel, caso deste se cuide. 12 Correção monetária
Há autores que afirmam que a correção monetária não fará parte do valor a ser devolvido, "in principio", pois, embora haja previsão legal de seu pagamento quando da desapropriação, há razoável fundamento de que se o Poder Público não destinou o imóvel ou deu margem a que ele não fosse utilizado, por culpa sua, de seu próprio comportamento, deve suportar as consequências de sua atitude. A Corte Suprema de Justiça da Nação Argentina prontificou-se pelo descabimento da atualização monetária, deixando julgado que ''en efecto, obvio parece decir que el fundamento jurídico del instituto de la retrocesión es distinto ai de la expropiación, como que se origina por el hecho de no destinarse el bien expropiado al fin de utilidad publica previsto por la ley. Si esta finalidad no se cumple, el expropiante no puede pretender benefíciarse con el mayor valor adquirido por el inmueble y su derecho, como principio, se limita a recibir lo que pagó por él" (Fallos, t. 271, pp. 42 e ss.). Outro argumento parece-nos ponderável. É que, a se admitir a devolução com correção monetária poderia facilitar a intervenção do Estado no domínio econômico, de vez que poderia pretender investir na aquisição de imóveis, para restituí-los, posteriormente, com acréscimo de correção monetária, com o que desvirtuar-se-ia de suas finalidades precípuas. Parece-nos, entretanto, razoável que se apure o valor real do imóvel devidamente atualizado e se corrija, monetariamente, o valor da indenização paga, para que se mantenha a equivalência econômica e patrimonial das partes. Há decisão admitindo a correção monetária da quantia a ser paga pelo expropriado (RDP 11/274) proferida pelo Min. Jarbas Nobre, do TFR. O valor do imóvel serviria de teto para o índice da correção. 13 Rito processual
O tipo de procedimento a ser adotado nas hipóteses de ação de retrocessão previsto na legislação processual. É o procedimento ordinário ou sumaríssimo, dependendo do valor da causa. Não há qualquer especialidade de rito, de vez que independe de depósito prévio. Não se aplica, aqui, o procedimento desapropriação, às avessas. Isto porque, no procedimento de desapropriação há um rito especial e pode o Poder Público imitir-se previamente na posse da coisa, desde que alegue urgência na tomada e efetue o depósito do valor arbitrado. Tal característica do processo de desapropriação não está presente no rito processual da ação de retrocessão. Demais disso, a ação depende de prévio acolhimento, com produção de prova do abandono do imóvel, ou sua não destinação ao fim anunciado no decreto. 14 Retrocessão de bens móveis
A desapropriação alcança qualquer tipo de coisa. Não apenas os imóveis podem ser desapropriados. Isto porque o art. 2.0 do Dec.-lei 3.365/41 (LGL\1941\6) dispõe "mediante declaração de utilidade pública, todos os bens poderão ser desapropriados pela União, pelos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios”. Como assinala Celso Antônio Bandeira de Mello "pode ser objeto de desapropriação, tudo aquilo que seja objeto de propriedade. Isto é, todo bem, imóvel ou móvel, corpóreo ou incorpóreo, pode ser desapropriado. Portanto, também se desapropriam direitos em geral. Contudo, não são desapropriáveis direitos personalíssimos, tais os de liberdade, o direito à honra, etc. Efetivamente, estes não se definem por um conteúdo patrimonial, antes se apresentam como verdadeiras projeções da personalidade do indivíduo ou consistem em expressões de um seu status jurídico, como o pátrio poder e a cidadania, por exemplo (ob. cit., p. 194). De igual teor a lição de Ebert Chamoun (ob. cit., 94). A lição do autor merece integral subscrição, por ser da mais absoluta juridicidade. A Constituição Federal assegura o direito de propriedade. A única limitação é a possibilidade de desapropriação, por parte do Poder Público. Mas, como a Constituição não limita a incidência da expropriação apenas sobre imóveis e a lei específica fala em "bens", entende-se que todo e qualquer direito pode ser desapropriado. Por consequência, qualquer bem pode ser passível de retrocessão (verbi gratia, os direitos autorais). 15 Retrocessão parcial
Caso tenha havido desapropriação de um imóvel e parte dele não tenha aproveitada para a finalidade precípua declarada no decreto, surge a questão de se saber se o remanescente não utilizado pode ser objeto da retrocessão. Pelas mesmas razões expostas pelas quais se admitiu a existência da retrocessão no Direito brasileiro e cuidar-se de direito real, pelo qual o expropriado pode reaver posse e propriedade do próprio imóvel, admite-se a retrocessão parcial. 16 Renúncia
Caso o expropriado renuncie ao direito de retrocessão, nada terá a reclamar. Tratando-se, como se cuida, de direito patrimonial, é ele renunciável. Nada obriga a manter seu direito. Como salienta Ebert Chamoun, "a renúncia é plenamente eficaz. Uma vez que consta do instrumento de acordo dispositivo que exprima o desinteresse do ex-proprietário pelo destino que venha ulteriormente a ser dado ao bem e no qual se revele, claro e indiscutível, o seu propósito de renunciar ao direito de preferência à aquisição e ao direito de cobrar perdas e danos em face da infração do dever de oferecimento, o não atendimento das finalidades previstas no decreto desapropriatório, não terá quaisquer consequências patrimoniais, tornando-se absolutamente irrelevante sob o ponto de vista do direito privado" (ob. cit., p. 93). Embora não se adote a consequência apontada pelo autor. aceita-se o fundamento da possibilidade da renúncia. 17 Retrocessão na desapropriação por zona
Neste passo, acompanha-se o magistério de Celso Antônio Bandeira de Mello, segundo quem "é impossível cogitar de ação de retrocessão relativa a bens revendidos pelo Poder Público no caso de desapropriação por zona, quanto à área expropriada exatamente para esse fim, uma vez que, em tal caso não há transgressão alguma à finalidade pública em vista da qual foi realizada (ob. cit., p. 210). De igual teor a orientação de Ebert Chamoun (ob. cit., p. 96). E a posição é de fácil compreensão. O "interesse público", na hipótese, foi ditada exatamente para que se reserve a área para ulterior desenvolvimento da obra ou para revenda. Destina-se a absorver a extraordinária valorização que alcançará o local. De qualquer forma, estará o interesse público satisfeito. lnadmite-se, em consequência, a ação de retrocessão, quando a desapropriação se fundar em melhoria de determinada zona (art. 4.0 do Dec.-lei 3.365/41 (LGL\1941\6)). A propósito os pareceres de Vicente Ráo (RDP 7 /79), Castro Nunes (RDP 7 /94) e Brandão Cavalcanti (RDP 7 /102). 18 Referência jurisprudencial
Além da jurisprudência já referida no curso da expos1çao da matéria, convém transcrever alguns acórdãos do STF que cuidam do assunto. Negativa de vigência ao art. 1.150 do CC (LGL\2002\400). "Não vejo na decisão recorrida negativa de vigência do art. 1.150 do CC (LGL\2002\400). De conformidade com a melhor interpretação desse dispositivo, o expropriante não está obrigado a oferecer o imóvel ao expropriado, quando resolve devolvê-lo ao domínio privado, mediante venda ou abandono" (RTJ 83/97. Também o mesmo repertório 56/785 e 66/250. Possibilidade do exercício da ação. "Se se verifica a impossibilidade da utilização do bem, ou da execução da obra, então passa a ser possível o exercício do direito de retrocessão. Não é preciso esperar que o desapropriante aliene o bem desapropriado" (RTJ 80/150). Destinação diversa do bem. "Incabível a retrocessão ou ressarcimento se o bem expropriado tem destino diverso, mas de utilidade pública" (RTJ 74/95; No mesmo sentido o mesmo repertório 48/749 e RDA 127 /440). Pressupostos da retrocessão. "Retrocessão. Seus pressupostos; devolução do imóvel ao domínio privado, · quer pela alienação, quer pelo abandono por longo tempo, sem destinação de utilidade pública. Ausência desses pressupostos. Ação julgada improcedente" (RTJ 83/96). Fundamento do direito à retrocessão. "Constituição, art. 153, § 22CC (LGL\2002\400), art. 1 .150. Desapropriamento por utilidade pública. Reversão do bem desapropriado. O direito à requisição da coisa desapropriada tem o seu fundamento na referida norma constitucional e na citada regra civil, pois uma e outra exprimem um só princípio que se sobrepõe ao do art. 35 do Dec.-Lei 3.365/41 (LGL\1941\6), visto que o direito previsto neste último (reivindicação) não faz desaparecer aqueloutro" (RTJ 80/139). Estes alguns excertos jurisprudenciais de maior repercussão, já que enfrentaram matéria realmente controvertida dando-lhe solução fundamentada. Há inúmeros julgados sobre o tema que, no entanto, dispensam transcrição ou menção expressa, pois outra coisa não fazem que repetir os argumentos já manifestados. Como se cuida de matéria controvertida e a nível de repertório enciclopédico, o importante é a notícia sobre o tema, sem prejuízo de termos feito algumas colocações pessoais a respeito. Nem tivemos o intuito de esgotar o assunto, de vez que incabível num trabalho deste gênero.
Revista de Direito Administrativo e Infraestrutura - RDAI, Volume 5, pp 87-129; https://doi.org/10.48143/rdai.16.ssfm

Abstract:
O presente estudo tem na consensualidade e na cultura de paz, enquanto mecanismos de obediência ao princípio da eficiência no âmbito administrativo, os vetores teóricos em que se apoiam as análises e discussões acerca do tema - princípio da eficiência no processo administrativo e a análise da criação das Câmaras de Prevenção e Resolução Administrativa de Conflitos dos entes federativos. O objetivo geral é analisar a criação das Câmaras de Prevenção e Resolução Administrativa de Conflitos dos entes federativos. Trata-se de uma pesquisa descritiva, tendo por matriz a análise do conteúdo dos instrumentos legais que criaram cada Câmara nos governos subnacionais, bem como a identificação do panorama nacional acerca da utilização da consensualidade por meio das Câmaras nos Estados e nas Capitais. Os resultados obtidos mostram que ainda é incipiente o movimento de formação de órgãos nas estruturas administrativas que permitam o decidir administrativo no sentido de fomentar a cultura de paz. O Estado Brasileiro é agente ativo na criação de um ambiente em que as relações entre particular e poder público sejam providas de patamares elevados de respeito à lei e aos princípios constitucionalmente positivados na Carta Magna.
Revista de Direito Administrativo e Infraestrutura - RDAI, Volume 5, pp 133-151; https://doi.org/10.48143/rdai.16.cm

Abstract:
O presente artigo trata do chamado “Terceiro Setor”, não como uma alternativa oposta ao Estado e ao mercado, mas como um projeto ideológico de alteração dos fundamentos constitucionais da intervenção na “questão social”, de uma ação estatal, por via de políticas sociais, fundada no direito de cidadania e dever do Estado, como reza a Constituição de 1988, para uma ação voluntária e “solidária”, na sociedade civil (transmutada num abstrato e ideológico “terceiro setor”) ou no mercado, conforme a programática neoliberal. Assim, avaliamos o que está por trás do chamado “terceiro setor”, e a funcionalidade deste com as contra-reformas neoliberais do Estado.
Revista de Direito Administrativo e Infraestrutura - RDAI, Volume 5, pp 153-175; https://doi.org/10.48143/rdai.16.sf

Abstract:
Este estudo tem por objeto o exame de algumas inovações disruptivas na medicina, notadamente a epigenética, a inteligência artificial (IA) e a telemedicina, sob uma perspectiva humanista, justificada nas bases axiológicas do Direito. Fez-se um panorama dos principais avanços científico-tecnológicos no campo da medicina, e, sem descuidar da sua importância para a sociedade, procurou-se demonstrar como tais progressos podem se revelar perigosos para a preservação de dados pessoais e a garantias, como a intimidade e a privacidade. Por fim, diante da necessária incidência do Direito sobre as relações interpessoais e do papel centralizador da dignidade da pessoa humana, justificou-se o atributo da empatia nas relações médico-cliente como traço insubstituível ante qualquer mecanismo de inteligência artificial (IA) ou tecnológico.
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